Mario Seoane

Abogado *

 
El 6 de diciembre del presente año, el tribunal arbitral de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), ha comunicado su laudo final, reconociendo  que los antiguos Bonos de la Deuda Agraria del Perú (BDA) tienen categoría de inversión protegida bajo el Acuerdo de Promoción Comecial Perú-Estados Unidos de América (TLC),

Dicho tribunal  integrado por Juan Fernandez-Armesto (España), Stephen Drymer (Canadá) y Brigitte Stern (Francia) ha declarado fundada la demanda presentada hace seis años por el Fondo Gramercy contra el Estado peruano y ha ordenado el pago de una indemnización que según los cálculos de Gramercy, ascendería a la suma de Cien Millones de dólares.

 

La decisión tiene su origen en una resolución del Tribunal Constitucional del Perú (TC) del 16 de julio de 2013 que había aprobado una metodología de actualización de los BDA, ordenando al MEF desarrollar los aspectos técnicos de una fórmula de actualización.

 

Posteriormente, el MEF aprobó en enero de 2014, una extraña fórmula que en lugar de actualizar los BDA, contradictoriamente minimizaba su valor, demostrando su desacato al mandato del TC, lamentablemente el TC de ese entonces, por una fina cortesía de la mayoría integrada por los ex magistrados Ledesma, Espinosa, Miranda y Ramos, que habiendo suscrito una resolución obligándose a revisar la ya dudosa fórmula, al final se hicieron los sordos, ciegos y mudos frente a los reclamos, ante ello, los bonistas peruanos presentaron acciones legales ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Gramercy por su parte demandó al Estado peruano por violación del TLC.

 

La defensa legal de Gramercy estuvo a cargo de Debevoise & Plimpton (EEUU) y el Estudio Rodrigo, Elias & Medrano (Perú) por su parte la defensa legal de Perú estuvo inicialmente a cargo de White & Case (EEUU) y el Estudio Rubio (Perú), posteriormente, terminado el procedimiento arbitral White & Case se retiró del caso y fue remplazado por Arnold & Porter Kaye Scholfer LLP.

 

El procedimiento arbitral tuvo una duración de 6 años, en el cual se han merituado ampliamente las posiciones de ambas partes, las mismas que fueron reforzadas por  declaraciones testimoniales y reportes de expertos, que fueron debidamente analizados por los árbitros.

 

Finalizado el procedimiento, el laudo final fue notificado a las partes y aunque aún no ha sido publicado, trataremos de encontrar los puntos destacables en base a lo declarado por ambas partes, para tener una idea inicial de lo que resolvió el tribunal.

 

Según declaración oficial de Gramercy, el tribunal arbitral ha confirmado que los BDA constituyen instrumentos de deuda pública e inversiones protegidas bajo el TLC, también ha determinado que la fórmula desarrollada por el MEF nunca correspondió a las instrucciones impartidas por el TC en la resolución del 2013 y que existió por parte del MEF una intención de minimizar el valor de los bonos. 

 

Según esta misma declaración, el tribunal arbitral ha señalado que, inclusive los testigos y expertos ofrecidos por Perú no supieron explicar elementos claves de la fórmula. Esta habría sido una referencia directa a la declaración testimonial de un ex ministro del MEF quien estuvo a cargo de la implementación de la resolución del TC en el 2013 y que confesó en una audiencia pública y ante la sorpresa de los árbitros, que nunca llegó a leer la resolución del TC ni tampoco el reglamento que él mismo había  aprobado mediante decreto supremo, situación que demostraba que nadie quería responsabilizarse por la malhadada fórmula.

 

Por su parte, el MEF, en su declaración oficial, sin desmentir la declaración de Gramercy, se ha preocupado en resaltar que si bien han perdido la demanda, el tribunal sólo ha concedido el 5% de la pretensión de Gramercy, consistente en el monto original invertido por dicha empresa para adquirir los BDA, más una tasa de interés del 7.22% anual aplicables desde 2009 hasta la fecha definitiva de pago.

 

Seguidamente, el MEF prefirió destacar el sentido del voto disidente de la árbitro propuesta por Perú, Brigitte Stern, que no influyó en la decisión final, según el cual los BDA nunca tuvieron la calidad de inversión y menos de instrumentos de deuda pública, dado que su emisión se había justificado por circunstancias históricas especiales que había representado la reforma agraria y por ello no tenían las características de los otros bonos soberanos emitidos por Perú.

 

Sin embargo, la opinión disidente de la árbitro Stern que refiere a “circunstancias especiales”, omitió un inocultable hecho histórico, ya que bajo las leyes de reforma agraria (Ley 15037 y D.L. 17716) los BDA fueron concebidos desde su origen como instrumento de inversiones gracias a la propuesta de los técnicos de Universidad de Iowa (EEUU), que el entonces presidente Juan Velasco, se preocupó en implementar cuidadosamente, lo cual hizo posible que los BDA fueran utilizados en inversiones en minería, industria, turismo, la Bolsa de Valores, que permitieron un activo mercado secundario. 

 

De otro lado Stern también concluye que los BDA no son instrumentos financieros destinados a obtener recursos del mercado, sin embargo esta apreciación tampoco corresponde a la realidad económica que rodeó la reforma agraria, ya que la idea de incorporar los bonos como medio de pago obedecía a una circunstancia especial, consistente en que los expropiados debían "financiar" al Estado para que éste pueda ejecutar las expropiaciones.

 

Para decirlo en otras palabras, los expropiados le prestaron al Estado el valor de sus tierras y el Estado, con la finalidad de pagarlas, emitió bonos reconociendo una tasa de interés por la devolución fraccionada del "préstamo", lo que demuestra que el Estado sí emitió bonos con la finalidad de captar los recursos de los propios expropiados para pagar las expropiaciones, evidencia suficiente de que la árbitro Stern emitió un voto disidente sin recibir la información adecuada (**).

 

Es así como el laudo arbitral finalmente anunciado, si bien en principio vincula directamente a las partes, tendrá inevitables consecuencias en otros sectores, por ejemplo sus efectos darán inicio a una nueva etapa para los bonistas peruanos, que tienen ahora en sus manos instrumentos de inversiones protegidas por un tratado internacional, por otro lado al haberse reconocido que la fórmula desarrollada por el MEF estuvo totalmente alejada de las instrucciones del TC, ello abrirá un espacio para que el TC, con una nueva conformación, pueda evaluar la aplicación de la metodología originalmente aprobada y en consecuencia, ordene al MEF la reapertura del procedimiento administrativo para que los bonistas nacionales puedan actualizar y cobrar el valor real de sus bonos, ahora sí, bajo el método correcto.

 

¿Vendrán otros inversionistas a comprar más bonos? A tenor del laudo, el tribunal arbitral reconoce que el monto de la inversión protegida tendría una tasa de interés compuesta del 7.22%, rendimiento que no se vería mal en este tipo de inversiones, por otro lado, la resolución del TC del 2013 introdujo la posibilidad de establecer como medios de pago de la deuda actualizada, otras opciones como canje de bonos, pagos en tierras y uso de bonos en inversiones productivas, situación que deberá retomarse para efectos de dar solución a esta deuda.

Ahora bien, frente a quienes preguntan si los criterios desarrollados por el tribunal arbitral para definir el monto de la compensación otorgada a Gramercy, deben ser aplicaos a los bonistas peruanos, la respuesta es negativa, los bonistas peruanos no son inversionistas, son expropiados y sus bonos deben ser actualizados y pagados de acuerdo a la Constitución.

¿Era necesario llegar a la justicia internacional? Desde luego que no, era evidente que los expertos propuestos por el MEF no iban a poder explicar la consistencia de su fórmula ante un estricto tribunal internacional, además en algún momento del procedimiento, los árbitros deben haber advertido que nadie, ni siquiera el ministro que la aprobó, quería responsabilizarse de ella,  entonces los efectos del laudo arbitral dan un mensaje muy claro al TC y al MEF: el primero debe darse por notificado que su metodología aprobada en la resolución de ejecución del 2013 nunca fue acatada por el MEF y éste último debe reconocer que su fórmula de actualización nunca tuvo ningún nivel de razonabilidad.

 

Finalmente, los BDA siguen aún vigentes, fueron repudiados por muchos gobiernos, más que todo por prejuicios y distorsiones históricas, felizmente la data que produjo la reforma agraria permitió llegar a la conclusión de que la organización de las empresas, las relaciones laborales y el régimen de tenencia de la tierras de los expropiados se encontraba dentro de parámetros normales que sirvieron para desmentir el histórico y efectista argumento de la feudalidad.

Ahora los antiguos bonos reciben el espaldarazo de la justicia internacional, razón suficiente para llegar a la conclusión que el largo periodo en el cual el MEF se negó a pagarlos mediante una fórmula razonable, ha llegado a su fin.

 

NOTAS:

 

[1] Abogado. Investigador en temas de deuda agraria. Abogado de la Asociación de Bonistas de la Deuda Agraria (ABDA) ante la CIDH. Autor del libro “La deuda secreta”. Ha sido consultor del equipo legal que asesoró al Fondo Gramercy en el proceso arbitral seguido ante UNCITRAL.

 

** “The bonds are held tax free, and all country's currency through inflation from the viewpoint of the state because, while in effect it means the owners are loaning money to the government for the purchase of their own land, the government has no control over the money after it is paid back”. “Agrarian Reform as a means to economic and social development in Peru”. Iowa Law Review Rev. 526. 1965.